Para esclarecimentos, elaboramos um parecer com perguntas e respostas afim de elucidar as questões de desaposentação, conforme passamos a expor.
O que é desaposentação?
É a renúncia [momentânea - à aposentadoria a que já se tem direito] para pedir uma nova aposentadoria e receber um valor maior – obtido através do recalculo das contribuições a INSS realizadas após a aposentadoria.
É a renúncia [momentânea - à aposentadoria a que já se tem direito] para pedir uma nova aposentadoria e receber um valor maior – obtido através do recalculo das contribuições a INSS realizadas após a aposentadoria.
Desaposentação é diferente de Recálculo da Renda Mensal Inicial?
Sim, são ações e pedidos diversos, que não devem ser confundidos, sem considerar que, administrativamente, a revisão de cálculo do benefício previdenciário pode ser feita sem o crivo do Judiciário.
Quando é conveniente brigar por uma desaposentação?
- Quando, por exemplo, o segurado é aposentado no setor privado e, agora, quer ir para o setor público via concurso. Porque, no setor público, ele terá a aposentadoria integral.
- Quando o segurado tem a aposentadoria proporcional e quer renunciá-la para conseguir a aposentadoria integral. Nesse caso, deve-se, necessariamente, apresentar os cálculos ao juiz para a demonstração da situação mais vantajosa. Além disso, deve se ter em mente que, quando vai se fazer o cálculo, deve ser pela metodologia nova. Até 1999, o período básico de cálculo eram as 36 últimas contribuições. Depois disso, é 80% de todo o período, uma vez que não dá para misturar regimes diferentes.
- Quando o segurado quer passar de aposentadoria por idade para a aposentadoria por tempo. Essa situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico. Por exemplo: quem se aposentou no serviço público, pode acumular seu benefício com o do regime geral de previdência. Porém, quem se aposentou no regime geral não pode acumular outros tipos.
- Quando o segurado está aposentado e continua contribuindo para o INSS (trabalhando) e com isso a sua base de cálculo será refeita, acrescentando os valores que foram recolhidos após a aposentadoria.
Durante a discussão judicial, o INSS continua pagando o benefício anterior?
Sim, até que sobrevenha a coisa julgada judicial. Não acontecendo nada que afete a manutenção do benefício, esse direito se mantém íntegro. E ainda, se o beneficiário vier a perder a ação, o benefício anterior é mantido sem nenhuma alteração.
Os valores recebidos anteriores a ação de Desaposentação precisam ser devolvidos?
Em que pese ser um assunto intrincado no âmbito doutrinário e jurisprudencial a respeito, entendemos que não há necessidade de devolução dos valores. Isso porque a desaposentação, enquanto renúncia, é uma sentença de natureza desconstitutiva, tendo efeitos ex nunc. A decisão não tem efeitos pretéritos, sem prejuízo da natureza alimentar da verba envolvida.
Pode haver desaposentação sem a existência de ato administrativo que conceda o benefício?
Não. Obrigatoriamente deve ser observado que o ato administrativo da concessão do benefício tem de estar concluído, senão, não é caso de desaposentação. Ou seja, para a ação de Desaposentação o Autor já deve gozar do benefício de APOSENTADORIA e se enquadrar nas hipóteses de pedido de Desaposentação acima elucidadas.
Qual o instrumento jurídico adequado para se pedir desaposentação na Justiça?
Caso haja necessidade de dilação probatória (fazer provas) deve-se optar pela Ação Ordinária de Desaposentação.
Caso o processo esteja todo instruído, e não havendo necessidade de dilação probatória, pode-se optar pelo Mandado de Segurança, lembrando que neste, as provas devem estar pré-constituídas.
Deve-se pedir a renúncia ao benefício para a obtenção de outro benefício mais favorável. Também deve haver um pedido de não restituição de valores por causa da questão dos efeitos econômicos pretéritos.
E quais são os argumentos jurídicos a favor?
São os princípios da dignidade e da solidariedade. Essa questão só pode ser resolvida com argumentos baseados nos direitos fundamentais, principalmente os previstos na Constituição Federal.
No pedido da ação, deve-se deixar claro que não se trata de revisão nem de recálculo de benefícios. E o autor tem o ônus de provar a situação mais vantajosa para ter deferido o seu pedido – através de uma planilha de cálculo que deve ser elaborada por um profissional especializado.
Por oportuno, observamos que em análise ao Recurso Extraordinário (RE) 630501 (sistema de Repercussão Geral – julgamento do mérito em 21.02.213 - DJE 26/08/2013 - ATA Nº 118/2013. DJE nº 166, divulgado em 23/08/2013 – Tribunal Pleno), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram, por maioria dos votos, o direito de cálculo de benefício mais vantajoso a segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria.
O aposentado é obrigado a restituir o que já recebeu?
Segundo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, presente um efeito ex tunc, o aposentado teria de devolver o que recebeu. Mas com o efeito ex nunc, MAJORITÁRIO, não haveria necessidade dessa devolução.
Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos. Levando-se em consideração a reversão prevista na Lei 8.112/90, a analogia com o instituto da desaposentação é válida, pois em ambos os casos a restituição é indevida, em razão da renúncia ao benefício. Outra razão que sustenta a não devolução é o caráter alimentar do benefício previdenciário, como já dito acima.
Existe previsão legal na Lei 8.213/1991, que regula a Previdência, sobre a desaposentação?
Diretamente, não. Entretanto, sabemos que em matéria de Lei, o que não é vedado é permitido, conforme o postulado constitucional consubstanciado pelo principio da legalidade.
Não existe lei vedando (proibindo) a desaposentação, senão apenas um simples decreto e uma instrução normativa do INSS. O artigo 181-B do Decreto 3.048/1999 e outras disposições é que baseiam os argumentos da Previdência. Ocorre que decretos e instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como recomendação aos particulares, não fazendo vinculação na esfera jurídica, pois como ressaltado, não há Lei que proíba a Desaposentação.
Qual a posição do INSS?
Sempre é a de que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis. Dessa forma, não há a necessidade do prévio ingresso pela via administrativa, posto que há norma expressa que impedirá o agente do INSS em conceder e protocolar o pedido de desaposentação, contudo, caso o requerente opte em entrar com o pedido da esfera administrativa e receba o indeferimento, estará formando as provas para o Mandado de Segurança e comprovando o enfretamento da questão na esfera administrativa.
A desaposentação foi sumulada?
Existem apenas duas súmulas que tratam sobre o assunto, a saber:
· TRF-4 — Súmula 3 —, que admite a desaposentação e exige a restituição de todos os valores;
· TRF-2 — Súmula 70 —, que é contra a desaposentação dentro do mesmo regime geral da previdência.
Qual o posicionamento do STF?
Em setembro de 2010, o ministro Dias Toffoli pediu vistas de processo que já conta com o voto favorável do ministro relator, Marco Aurélio.
Pode-se obter uma certidão de tempo de contribuição do período da aposentadoria?
Sim, pois a aposentadoria é direito patrimonial disponível e, portanto, passível de renúncia, para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição.
Prazo para ingressar com a Ação de Desaposentação:
Todos os segurados que se aposentaram a partir de 1994 (ano em que o benefício de pecúlio foi extinto), podem pleitear na justiça o pedido de desaposentação, desde que tenham continuado a contribuir depois de aposentado.
Documentos Necessários para Requerer a Desaposentação:
É imprescindível que o interessado providencie junto ao INSS onde o benefício foi concedido, cópia integral do processo de aposentadoria. Para obter referida cópia, basta ligar para a previdência no telefone 135, agendar o requerimento de cópias e comparecer na data agendada para obter as referidas cópias.
Além da cópia integral do processo administrativo de aposentadoria, necessário disponibilizar os seguintes documentos:
- RG e CPF e Comprovante de Residência Atual;
- Extrato Atualizado do Valor do Benefício;
- Cópia da sentença, se o benefício foi concedido por decisão judicial.
- Cópia da CTPS, onde conste o contrato de trabalho posterior à aposentadoria;
- Carta de concessão da aposentadoria; *
- CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais)*
- Relação dos Salários de Contribuição, onde constará qual a base de recolhimento do segurado. *
*Estes últimos três documentos devem ser providenciados junto ao INSS.
Como ainda não há uma definição pelo Supremo Tribunal Federal sobre a “legalidade” ou não do pedido de Desaposentação, temos que é direito da parte requerer o pedido, e principalmente, uma vez que não existe vedação legal e porquanto o instituto da Desaposentação se mostra mais vantajoso e justo, já que a parte, mesmo aposentada, continua a contribuir e sofrer descontos pelo INSS.
(Cristiane Carvalho Araújo, JusBrasil)
